Vymezení pojmu "Dodání" u dodávek softwaru

V naší advokátní praxi se často setkáváme s obrovským nedostatkem smluv o dodávce softwaru (nejčastěji pod názvem smluv o dílo, o dodávce a implementaci nebo o spolupráci) spočívajícím ve zcela vadné definici splnění smlouvy ze strany dodavatele softwaru, tedy definicí dodání softwaru. Je nepochybné, že pokud je dodáván software a prováděna nezbytná implementace, pak je svou povahou tato smlouva typově smlouvou o dílo dle obchodního zákoníku ve spojení s licenční smlouvou dle autorského zákona. Nicméně smlouva o dílo dle obchodního zákoníku se svými ustanoveními rozhodně „nehodí“ na dodávku a implementaci softwaru, protože software není hmotná věc, tak jak je obvyklé u smluv o dílo.

Dodání SW si proto zaslouží úpravu zvláštní, prakticky v zákonech neobsaženou, odpovídající softwaru jakožto autorskému dílu, které je nutno implementovat v uživatelském prostředí objednatele, které vyžaduje určitou kompatibilitu, zacházení proškolenými osobami, odpovídající servis a údržbu atd. Vytváření „softwaru na míru“ a jeho dodání vyžaduje zejména nezbytnou součinnost druhé strany při implementaci. Tato součinnost by měla být výslovně a podrobně upravena nejen tzv. projektovým managementem, ale zejména definicí jeho předání. Je samozřejmé, že ani předání softwaru není vždy jednorázová záležitost a je otázkou, zda se jedná o předání hmotných nosičů, na nichž je software umístěn nebo se jedná o instalaci SW do HW nebo se jedná o ukončení testovacího provozu SW či jiný rozhodující okamžik (např. podpis předávacího protokolu).

Pokud již dojde k definici tohoto okamžiku, pak by měla být doplněna úpravou výskytu vad podle jejich charakteru. Dle § 365 ve spojení § 560 obchodního zákoníku má dílo má vady, pokud nebylo splněno řádně a včas, tedy bez vad a pokud neodpovídá výsledku určenému ve smlouvě. Právě ve smlouvách se objevuje v převážné většině pouze povinnost dodat software, což znamená, že i sebemenší chybné hlášení, které nemá vliv na funkčnost softwaru jako celku ani jednotlivých funkcí představuje vadné plnění. Dodání takového vadného plnění znamená, že dodavatel nemá nárok na žádnou odměnu. Proto nebude oprávněn dodavatel SW i při jediné chybové hlášce fakturovat svou odměnu, a to až do doby odstranění vady. V praxi jsme se již s podobným případem setkali, a proto je potřeba definici předání věnovat patřičnou pozornost.

Doporučujeme proto definovat fikci předání, kdy v určitých případech - při menších vadách SW (bez vlivu na jeho funkčnost) se má za to že SW byl předán a že dodavatel je povinen v určité lhůtě tyto vady odstranit. Na druhé straně je povinen také objednatel SW bez zbytečného odkladu po implementaci upozornit dodavatele na vady, jinak ztrácí právo z vadného plnění.

Judikát Nejvyššího soudu 29 Odo 1020/2003