Dočkáme se v roce 2010 nové právní úpravy spotřebitelských soutěží?
Zhruba po dvou letech poté, kdy proběhly tzv. veřejné diskuse nad připravovaným herním zákonem, se začíná o této tak dlouho očekávané normě opět častěji hovořit. Ministerstvo financí připravilo pracovní verzi věcného záměru předmětného zákona, která se bude dále projednávat.
Na úvod je třeba ještě dodat, že přípravy herního zákona bohužel nevycházejí z žádné evropské směrnice, ale „tvoříme“ si jej sami. Níže uvádím poznatky, které lze z dané pracovní verze věcného záměru vyčíst ve vztahu k tzv. spotřebitelským soutěžím.
Věcný záměr definuje mj. hlavní cíle, kterých se má novou právní úpravou docílit. Jedním z těchto cílů má být i preciznější úprava tzv. spotřebitelských soutěží, která dle stanoviska MF odliší aktivity sledující primárně prodej zboží a služeb od aktivit „skryté“ loterie, v nichž se objevuje vklad. Pro další osud spotřebitelských soutěží lze za stěžejní považovat vymezení pojmu „vklad“, pojmu „sázková a jiná podobná hra“ a vymezení tzv. „hazardu“.
MF na jedné straně poměrně správně vymezuje tzv. „klasické“ spotřebitelské soutěže jako akce, jejichž primárním účelem je propagace zboží či služeb podnikatele, který svou hlavní podnikatelskou činnost uskutečňuje v jiné než loterijní oblasti, a které nesplňují pojmové znaky hazardu. Na druhé straně se však v textu věcného záměru objevují poměrně zásadní nepřesnosti, které vnáší nejistotu do toho, co vlastně MF přesně zamýšlí a jak nakonec bude v paragrafovaném znění zákona na spotřebitelské soutěže nahlíženo.
Jedním ze zásadních problémů je rozporuplné vymezení „sázkových a jiných podobných her“. Tyto aktivity by měly být herním zákonem regulovány za předpokladu, že splňují 3 znaky hazardu, tj. vklad + očekávání výhry + nahodilá nebo předem neznámá okolnost nebo událost. Základní definice sázkových a jiných podobných her, kterou MF uvádí hned v úvodu materiálu, však uvedenou linii hazardu nesleduje, když stanoví, že do těchto regulovaných aktivit nespadají jen akce s „peněžitým vkladem“, ale i takové akce, u nichž je závazek k určitému plnění nebo učinění právního úkonu potřebného k umožnění získání výhry. V takovém případě by stačilo např. vyplnit leták či se přihlásit do spotřebitelského klubu nebo zakoupit zboží za obvyklou cenu s tím, že následně budou výherci vybráni losováním, a už by se jednalo o regulovanou hru dle herního zákona. Pro budoucí osud spotřebitelských soutěží je nezbytně nutné, aby zákonodárci vymezovali aktivity regulované zákonem pouze třemi výše uvedenými znaky hazardu (vklad+očekávání výhry+náhoda) a definici sázkových a jiných podobných her dále nerozšiřovali.
Dalším problémem věcného záměru je i užívání pojmu „výherní soutěže“, které mají být zákonem regulovány, avšak MF do nich zahrnuje i jednoduché znalostní a dovednostní soutěže či soutěže věrnostní. Vymezení „výherních soutěží“ lze považovat zcela nepřesné.
MF v textu věcného záměru užívá pojem „jiné formy vkladu“, kterým se rozumí i součást ceny za jinou službu. Takové vymezení je však právně problematické. Rozborem textu lze dospět k závěru, že MF chce absolutně omezit používání SMS, a to nejen Premium SMS, ale všech SMS (tj. i těch za běžný tarif), jakožto komunikačního prostředku u spotřebitelských soutěží. Zcela by tak vymizely soutěže typu vyhrává x-tá doručená SMS v pořadí, SMS přes které se zasílají odpovědi na různé znalostně-tipovací otázky, atd.. Zavedením termínu „jiné formy vklady“ chce MF dokonce omezit i soutěže čistě znalostní a dovednostní, u kterých by se jako komunikační kanál používaly SMS. V tomto případě nelze s argumentací MF souhlasit, neboť cena SMS je cenou za přenos zprávy, takže účastník získává protiplnění (službu). V tomto směru dochází tedy k neologickému zdůvodnění a navíc může vzniknout i spor, zda-li se za danou službu považuje i náklad na poštovné.
Pro úplnost je třeba dodat, že bude-li se na určitý typ spotřebitelských soutěží (např. pořádaných přes SMS) nový herní zákon vztahovat, dostane se zadavatel takové soutěže do téměř neřešitelné situace, kdy by pro její uspořádání musel projít složitým dvoustupňovým povolovacím řízením a navíc by musel být akciovou společností se sídlem na území ČR založenou k provozování sázkových a jiných podobných her. Něco takového lze považovat za zcela absurdní.
Po přečtení věcného záměru herního zákona jsem se stále nezbavil dojmu, že není zcela správně chápán naprosto odlišný charakter spotřebitelských soutěží na jedné straně a loterií, sázkových her, atd. na straně druhé, jejichž podstatným znakem je „peněžitý vklad“ a jsou pořádány s cílem na těchto aktivitách vydělat finanční prostředky.
Spotřebitelské soutěže jsou zcela legitimním reklamním a marketingovým nástrojem. Primárním cílem spotřebitelských soutěží není na dané akci vydělat, ale podpořit činnost, produkty, služby, image, prodej zadavatele takové akce, tj. řadí se pod pojem reklama definovaný v zákoně č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy.
Je nutné zdůraznit, že spotřebitelská soutěž je pro spotřebitele přidanou hodnotou, kdy kromě zakoupení produktů se mohou spotřebitelé zdarma zúčastnit dané marketingové akce a vyhrát deklarované výhry. U tradičních loterií, sázek, výherních automatů, atd., které se vyznačují finančním vkladem, nedostává spotřebitel žádnou protihodnotu, tj. pokud nevyhraje, tak jde čistě o jeho „minusový“ výdaj.
S ohledem na komplikovanost připravované právní úpravy a celou řadu zájmových skupin, kterých se má nový zákon dotýkat, lze předpokládat, že se nového herního zákona dočkáme spíše v roce 2011.
Petr Kůta, advokát
KMVS, advokátní kancelář, s.r.o.
Hellichova 1, 118 00 Praha 1 - Malá Strana
tel.: 296 210 562(3)
fax: 222 254 591
