Nedávno jsem se setkal jako účastník školení s právním názorem, kterým pravděpodobně úspěšně operuje advokacie průmyslu vůči dozorovým orgánům činným na úseku kontroly reklamy. Tento názor zněl asi takto: „Výše udělené sankce nesmí být zastrašující a musí rámcově odpovídat míře nežádoucích důsledků dané reklamy.“

Co je to za hloupost, napadlo mne. Nebyl jsem si však schopen okamžitě vysvětlit, proč to za hloupost vlastně považuji. Vezměte prosím následující analýzu pouze jako subjektivní úvahu, která již byla nutně mnohokráte provedena v oblasti teorie veřejného práva. Detailně tuto teorii však neznám a chtěl bych tento problém zachytit vlastním úhlem pohledu, který mi přijde správný především principiálně. Omlouvám se za mimoprávní terminologii při této drobné analýze, kterou pojmu technickým způsobem.

Sankce a její elementární složky

Pokud bychom se na sankci udělenou v rámci ochrany veřejného zájmu podívali analytickým úhlem pohledu, mohli bychom zcela obecně konstatovat, že komplexní sankce může zahrnovat po stránce elementární několik odlišných složek:

(A) Sankce objektivně-důsledková. Taková sankce přiměřeně odpovídá nežádoucím důsledkům, které byly nebo reálně mohly být způsobeny chováním daného subjektu. Tato sankce nezávisí na tom, zda daný subjekt chtěl vědomě takových důsledků dosáhnout.

(B) Sankce motivačně-důsledková. Taková sankce přiměřeně odpovídá nežádoucím důsledkům, které daný subjekt zamýšlel svým nevyhovujícím chováním dosáhnout. Na rozdíl od sankce objektivně-důsledkové není podstatné, zda jich dosáhl nebo dosáhnout v daném případě mohl.

Sankce A, B jsou sankce kvalitativní. Základem pro stanovení jejich výše je skutečnost, co subjekt skutečně udělal nebo co chtěl udělat v daném případě konkrétního chování. Jsou to sankce typu spravedlivého trestu za to, co subjekt učinil.

(C) Sankce individuálně-preventivní. Taková sankce má za cíl zabránit opakování stejného chování na straně subjektu v budoucnu. Za tímto účelem musí být její kvalita (výše) vždy dostatečná k tomu, aby takový důsledek u daného subjektu vůbec mohl nastat. Je to sankce vycházející z individuálních charakteristik subjektu. Sankce nižší kvality je poté sankce preventivně neúčelná a její uložení de facto tímto úhlem pohledu nelze odůvodnit.

(D) Sankce kolektivně-preventivní (exemplární). Taková sankce má za cíl zabránit opakování stejného chování na straně všech relevantních subjektů v budoucnu. Za tímto účelem musí být taková sankce stanovena odlišně od typu sankce (C). Zde musí kvalita sankce vycházet ze situace celého kontrolovaného průmyslového odvětví a z předpokládaných charakteristik typického představitele. Sankce nižší kvality opět nemůže mít dostatečný kolektivně-preventivní důsledek a sledováním tohoto účeu již poté není odůvodnitelná.

(E) Sankce satisfakční. Taková sankce má za cíl v očích dotčených subjektů vytvořit pocit dostatečně spravedlivého trestu za veřejnosti způsobenou újmu. Ačkoliv o satisfakci jsme zvyklí hovořit spíše v intencích soukromého práva, veřejnoprávně uložené sankce také vnímají třetí subjekty, které na jejich základě považují systém výkonné státní moci jako spravedlivý či nikoliv. Jde o satisfakci morální, nikoliv materiální, která je stále společensky významná.

Sankce C, D, E jsou sankce nádstavbové. Jejich cílem není pouze trest uložený subjektu úměrný obsahu chování v daném případě, ale jiné sledované společenské cíle, které jsou legitimní. Sankci E bychom mohli považovat za hodnotově identickou se sjednocením sankcí A+B, protože spravedlivý trest úměrný celé kvalitě nežádoucího chování by pravděpodobně měl vyvolávat také pocit dostatečně veřejné satisfakce.

Sankce a její povaha

Jiným úhlem pohledu bychom sankci mohli rozdělit na sankci (1) hmotnou, (2) procesní a (3) sankci jiného typu. Hmotná sankce představuje materiální škodu, která je udělením této sankce způsobena sankcionovanému subjektu. Procesní sankce má úplně jiný charakter. Je to velmi variabilní a externě obtížně predikovatelná složka sankce, která představuje míru personální, emotivní a další kontextové zátěže, kterou hmotná sankce subjektu jako celku navíc přináší. (Jak jsem se na školení dozvěděl, často mnohem více nepříjemné než zaplatit do státní pokladny několik desítek tisíců korun je např. pro farmaceutické firmy řešit telefonáty Mártyho a Helen, kteří z mateřských organizací žádají vysvětlení, co se to zase proboha u nás stalo, a kdo a proč za to může.) Sankce jiného typu pak může představovat například ohrožení kariéry konkrétního zaměstnance za to, že způsobil firmě hmotnou škodu, aniž by na tom firma dostatečně vydělala apod.

Z pohledu prediktivního však mohou orgány veřejné správy pracovat a kalkulovat pouze se sankcí hmotnou. Udílet záměrně sankce procesní a sankce jiného typu spíše není obhajitelné.

Princip určení výše sankce

Pokud chce kdokoliv určit jakoukoliv výši veřejnoprávně udělené sankce, pak musí především zcela jasně formulovat (nebo si být alespoň jasně vědom), za jakým účelem vlastně tuto sankci udílí. Účel udělení sankce primárně odůvodňuje její kvalitu (hodnotu). Sleduje-li sankce svou výší legitimní účel a tomuto účelu svou kvalitou přiměřeně odpovídá, pak nemohou žádné zevní okolnosti vést ke snížení její takto odůvodněné kvality. Snížení kvality sankce ji pro daný účel již totiž může činit neúčelnou a tedy neodůvodněně uloženou.

Z tohoto závěru bychom mohli formulovat obecný závěr, že legitimně uložená komplexní sankce nemůže zakládat na volbě nominálně-kontinuální. Pro každý jednotlivý účel sankce (A, B, C, D, E) existuje v daném případě kontinuální úsek – efektivní a přiměřené sankční rozpětí. Tyto kontinuální úseky se mohou na ose nominální hodnoty velmi variabilním způsobem překrývat a mohu mezi nimi být i mezery. Tyto mezery lze teoreticky považovat za nezákonnou sankční kvalitu.

S touto matematikou však pravděpodobně právo nikdy pracovat nebude. Subjektivní kritéria se zde promítají v takovém počtu a rozsahu, který činí takový přístup prakticky nedosažitelným. – Přesto zůstávají otázky.

Cíle veřejného práva

Pokud se nyní vrátím k předeslanému výroku, který jsem zaznamenal na školení: „Výše udělené sankce nesmí být zastrašující a musí rámcově odpovídat míře nežádoucích důsledků dané reklamy.“, lze vymezit rámec jeho pravdivostní hodnoty.

Má-li sankce rámcově odpovídat míře nežádoucích důsledků provedené nelegální reklamy, pak by muselo mít veřejné právo za cíl pouze trest ekvivalentní individuálním nežádoucím důsledkům, které nastaly nebo mohly nastat (typ sankce A). Nesmí-li být sankce „zastrašující“, pak kvalita sankce nesmí vyvolávat na straně sankcionovaného subjektu žádné větší obavy se stejné kvality sankce v budoucnosti. (Nevím jak jinak v češtině interpretovat pojem zastrašující.) Nezastrašující sankce pak de facto vylučuje svou kvalitou dosáhnout společenských cílů C, D.

Pokud si však vybavuji, nehovoří Správní řád ČR o zákazu sankce zastrašující, ale o zákazu sankce likvidační, což je rozdíl. Nevím která judikatura, či která advokátní hlava přišla s pojmem „zastrašující“, aby pomohla průmyslu minimalizovat výši sankcí proti neostříleným úředníkům orgánů veřejné správy. Pravděpodobně se jí to ale částečně podařilo. (Možná je však v právním výkladu „zastrašující“ poněkud více zastrašující než je lexikální význam tohoto pojmu.)

Kdokoliv se chce ztotožnit s pravdivostí výše uvedeného výroku, musí být schopen argumentovat a obhájit své nutné kontextové stanovisko, že cílem veřejného práva není žádná prevence, případně že právě spravedlivý trest (A+B) má vždy dostatečné preventivní důsledky. Z toho mála, co jsem zatím načetl k této problematice, si tu první blamáž neumím představit. Ta druhá teze má háček v tom, že je hodnotově obrácená. Spravedlivý trest by měl být definován právě tím, že má dostatečné preventivní důsledky. Ale to už se pouštím tam, kde to vůbec neznám.            

Principy efektivní prevence

Ti z vás, kteří souhlasí s tím, že cílem veřejného práva je účinná prevence nežádoucího chování, mohou tedy číst tento článek dále bez znechucení.

Principy efektivní prevence vždy vycházejí z aspektů rizika vytvářeného (a veřejně známého) pro nežádoucí typ chování. Výše vytvářeného rizika je dána jednoduchým vzorcem, který bychom mohli napsat jako RISK = S x P x K. Riziko vytvářené nežádoucímu chování je přímo úměrné: (1) Výši subjektem očekávatelné sankce; (2) pravděpodobností provedení kontroly chování, která zakládá na objemu celku a frekvenci provádění kontroly jeho jednotek; a (3) z faktoru „K“, který je něco jako kosmologická konstanta. Je to adaptivní koeficient, který zahrnuje všechny specifické okolnosti pro dané odvětví, okolnosti a individualitu kontrolovaného subjektu i kontrolujícího orgánu. Faktor „K“ považujme za neovlivnitelnou konstantu.

Z tohoto vzorce pak velmi snadno dovodíme, že potřebnou míru rizika nežádoucímu chování dosáhneme při velmi nízké pravděpodobnosti kontroly jedině navýšením kvality (hodnoty) sankce. Při nízké kvalitě sankce pak jedině vysokou frekvencí a zvýšením pravděpodobnosti záchytu a kontroly reklamy vytvoříme preventivně dostatečné riziko. Tyto logické principy efektivní veřejnoprávní kontroly jsou poněkud v přímém rozporu s dikcí Správního řádu ČR. Ten hrubě nepodporuje kompenzovat kvantitativní nedostatečnost veřejnoprávní kontroly kvalitativní adaptací sankcí. Tím však v důsledku norma procesní znemožňuje dosažení vytýčených společenských cílů.

Tento primitivní vzorec a realita možností dozorových orgánů nám pak dává jasnou odpověď na to, proč v souladu se „všemi principy správního práva“ absolutně selhává veřejnoprávní kontrola právě reklamy, a to nejen u nás. Rozebírat bych to na tomto místě více nechtěl.

Faktor rizika z jiného úhlu pohledu úzce souvisí s prospektivním a retrospektivním charakterem prováděné kontroly. Při stejném riziku prospektivní a retrospektivní kontroly (stejný součin hmotné sankce a pravděpodobnosti kontroly) lze konstatovat vyšší preventivní efektivitu kontroly prospektivní. Proč? Jedině prospektivní kontrola totiž zabrání subjektu ve získání benefitu z provedení nežádoucího chování. Retrospektivní kontrola tento efekt mít nemůže. Vzorec rizika proto musíme upravit. Benefit nelze započítávat z mnoha objektivních důvodů do konstanty K. RISK = (S x P x K) – BENEFIT.

A opět již matematikou základní školy můžeme dovodit, že k dosažení stejného preventivního rizika musíme u retrospektivně prováděných kontrol použít buď vyšší sankce nebo vyšší frekvenci kontroly. Toto navýšení musí být úměrné právě benefitu, který subjekty získávají nebo mohou získat v důsledku využití nežádoucích kvalit svého chování v daném případě.

Nějak se nám to s tou výší sankce zkrátka komplikuje.        

A co z toho?

Nevím k čemu a komu může tato úvaha posloužit. Jsem však přesvědčen, že při správné argumentaci a legitimním vedení správní úvahy všech příslušných dozorových orgánů, musí být podobně nesmyslné výroky komerční advokacie během 10ti minut „ve správním koši“. Principy veřejného práva primárně vyžadují dosažení deklarovaných společenských cílů, které je nutné dosáhnout způsobem maximálně zachovávajícím práva a oprávněné zájmy pachatelů správních deliktů. Zachovávat práva a oprávněné zájmy pachatelů přestupků do míry znemožňující dosažení deklarovaných primárních společenských cílů se již mezi mantinely zákonnosti správních postupů nevmezeří.

Orgány veřejné správy by proto měly ve svých odůvodněních možná jen lépe popsat legitimní cíle a principy veřejného práva (lze to opsat ze všech učebnic) a jimi obhájit účel sankce kterou subjektu udělují. Sankce, která svou kvalitou zcela pravidelně musí jít nad rámec objektivních nežádoucích důsledků dané reklamy. Pokud taková sankce svou kvalitou pachatele přestupku zastraší, jedině pak lze hovořit o dosažení potřebné preventivní efektivity a tedy o účelně udělené veřejnoprávní sankci.

Jen ho nechte, ať se bojí...   

MUDr. Jan Vavrečka 

Katedra podnikového a evropského práva Fakulty mezinárodních vztahů VŠE v Praze

Nám. W. Churchilla 4, 130 67 Praha 3

Komentáře

Jméno *
Mail
WWW
Opište kód   

Přidat komentář