Cílem tohoto příspěvku, je pokusit se popsat a vymezit situace, které mohou nastat v souvislosti se  zákazem dělení veřejných zakázek ve smyslu § 13 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v platném znění (dále jen „zákon“) s ohledem na současnou českou i evropskou rozhodovací praxi a několika doporučeními, jak předcházet porušení tohoto ustanovení.

Obecně k § 13 odst. 3 zákona

Zadavatel je oprávněn stanovit či vydefinovat předmět veřejné zakázky (požadované plnění) dle vlastního rozhodnutí; je však vždy povinen dodržet pravidlo zákazu dělení předmětu veřejné zakázky, pokud by v důsledku toho došlo ke snížené předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v § 12 zákona. S tím souvisí i vymezení, co je možné považovat za jedinou veřejnou zakázku. Při posouzení, zda se jedná o jednu či více veřejných zakázek, je potřeba vždy brát v úvahu a  přihlížet k následujícím souvislostem:

a) věcným - předmět plnění může být vymezen

(i)   zcela totožně[1],

(ii)  či téměř shodně - shodný typ prací[2]

(iii) či tematicky shodné zaměření plnění[3],

b) geografickým - místně realizováno bylo

(i) v sousedících objektech[4],

(ii) nebo též i např. v navazujících objektech ležících v jednom uzavřeném areálu vzájemně neoddělitelného souboru nemovitostí[5],

c) časovým – tj. zadání zakázek zadavatel provedl

(i)  současně či

(ii) plnění proběhlo v navazujícím období nebo

(iii) v jednom časovém úseku, např. téhož roku[6],

d) případně rovněž skutečnosti, že předmět plnění veřejné zakázky tvoří jeden funkční celek[7],

a to vždy individuálně ve vztahu ke konkrétní veřejné zakázce. Povinností zadavatele přitom také je určitým způsobem předvídat pořizované dodávky, služby nebo stavební práce (§ 13 odst. 8 zákona),[8] a tedy jaksi již do budoucna počítat při vymezení předmětu veřejné zakázky s tím, aby zpětně nemohlo být konstatováno, že došlo k jednání v rozporu s § 13 odst. 3 zákona. Byť se jedná o pravidlo na první pohled přísné, lze mít za to, že s ohledem na obecné fungování zadavatelů a jejich rozpočtové plánování, je možné tento požadavek chápat.

Evropská judikatura a chápání zákazu rozdělování veřejných zakázek

Evropská judikatura, a to především rozhodnutí Evropského soudního dvora z 5. října 2000 ve věci číslo C-16/98 Komise vs. Francie, chápe termín dílo/práce/činnost[9] ve světle jeho technické či ekonomické funkce, a tedy tak, že nemůže být rozděleno, pokud je taková technická či ekonomická funkce daného díla/děl shodná, stejné povahy či směřuje ke stejnému výsledku. Konkrétní posouzení pak opětovně záleží na jednotlivém případu a není možné vytvořit zcela jednoznačná univerzálně platná pravidla.

Článek 14(13) Směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2004/17/ES podobně jako zákon stanoví, že zadavatelé nesmějí obejít tuto směrnici tím, že by rozdělovaly zakázky nebo použili zvláštní metodu výpočtu hodnoty zakázek. Takovéto rozdělení či použití zvláštní metody výpočtu musí být na straně zadavatele úmyslné.[10] Podobně jako česká rozhodovací praxe, tak i evropská vyžaduje souvislosti geografické styčnosti a časové souběžnosti.[11]

Možnost rozdělení předmětu veřejné zakázky

Z ustanovení § 13 odst. 3 zákona je podle našeho názoru možné dovodit, že samotné rozdělení předmětu veřejné zakázky není nutně v rozporu se zákonem, avšak pouze za předpokladu zachování pravidla zákazu účelového rozdělení s úmyslem snížení předpokládané hodnoty veřejné zakázky pod finanční limity dle § 12 zákona.

Zadavatel tedy není oprávněn předmět veřejné zakázky rozdělit tak, aby v důsledku tohoto rozdělení zadával dle zákona např. více podlimitních veřejných zakázek místo zakázky nadlimitní nebo zakázky malého rozsahu namísto zadání podlimitní veřejné zakázky apod.

Pokud ovšem zadavatel rozdělí předmět nadlimitní veřejné zakázky tak, že i po tomto rozdělení bude zadávat dvě či více nadlimitních veřejných zakázek, resp. v důsledku rozdělení a snížení předpokládané hodnoty zakázky nebude moci zadavatel užít jiného – méně transparentního, resp. méně přísného – druhu zadávacího řízení, lze mít za to, že tento postup je přípustný.

K porušení § 13 odst. 3 zákona je implicitně vyžadováno zavinění zadavatele, není zcela zřejmé, nakolik se musí jednat přímo o úmysl, resp. nakolik by postačovalo jednání nedbalostí a toto bude pravděpodobně potřeba posuzovat podle individuálních případů. Je totiž na zvážení zadavatele, zda se v konkrétním případě jedná o rozdělení předmětu plnění veřejné zakázky, nebo o dvě samostatné zakázky, které mohou mít určité společné prvky. Toto posouzení musí zadavatel provést vždy v konkrétním případě s ohledem na všechny objektivní okolnosti (i časové) související s realizací zakázky či zakázek, nikdy ovšem nebude možné s jistotou zaručit, že závěry učiněné zadavatelem budou shodné se závěry dozorujícího orgánu.

Pokud zadavatel zvolí variantu, podle které bude předmět veřejné zakázky plněn po částech, mohou být jednotlivé části jednoho předmětu veřejné zakázky uskutečňovány v jiné době a odlišnými dodavateli.[12]

Dodrží-li zadavatel zákaz rozdělení veřejných zakázek podávaný z § 13 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách, tj. pokud provede rozdělení veřejné zakázky bez dopadu do finančních limitů podle § 12 zákona, může rozdělit na části i jinou zakázku než nezbytně dělitelnou, jestliže to nevylučuje její povaha, respektive povaha jejího předmětu.[13]

Umělé snižování předmětu veřejné zakázky

Obecnou zásadou je, že rozdělení veřejné zakázky na dílčí části nemůže vést k umělému snižování její předpokládané hodnoty, tj. fakticky k obcházení zákona přeřazením veřejné zakázky do jiné kategorie a umožňující tak užití výhod jiných řízení – např. zjednodušeného podlimitního řízení .[14]

O umělé snížení předpokládané hodnoty pak půjde především tehdy, pokud bude veřejná zakázka rozdělena bez ohledu na její výhodnost pro zadavatele, tj. bez ohledu na předmět veřejné zakázky jako celek.

Pokud by naopak k rozdělení veřejné zakázky došlo proto, že by (po rozdělení) její předmět mohl být realizován pro zadavatele úsporněji, případně pokud by mohl být realizován pouze v případě, že by k takovému rozdělení došlo, nepůjde o rozdělení způsobující umělé snížení předpokládané hodnoty veřejné zakázky. [15]

Je účelné, aby zadavatel založil do dokumentace o veřejné zakázce veškeré podklady, jimiž hodlá prokázat oprávněnost rozdělení, tj. skutečnost, že nejde o rozdělení umělé, jehož cílem je zaviněné porušení ustanovení zákona.

Předpokládaná hodnota částí veřejné zakázky se sčítá

Dojde-li k přípustnému rozdělení předmětu veřejné zakázky, tedy respektujícímu omezení podávané z § 13 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách, má zadavatel povinnost určit předpokládanou hodnotu celého předmětu veřejné zakázky. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky se určí tak, že se sečtou předpokládané hodnoty všech jednotlivých částí takové veřejné zakázky. Výsledná hodnota, která zahrne hodnotu veškerých plnění uskutečňovaných v rámci všech částí příslušné veřejné zakázky, bude považována za předpokládanou hodnotou celé veřejné zakázky.

V případě veřejných zakázek "na dodávky" a veřejných zakázek "na služby" je zadavatel povinen při určování předpokládané hodnoty veřejné zakázky sečíst předpokládané hodnoty věcně[16] obdobných a spolu souvisejících plnění, která hodlá poptávat na základě zadávacího řízení v průběhu příslušného účetního období - tedy v průběhu příslušného kalendářního roku, případně hospodářského roku (je-li odlišný od kalendářního roku).

Tato povinnost má být určitou "pojistkou" dělení veřejných zakázek na části s dopadem do limitů podle § 12 zákona. I kdyby totiž byla veřejná zakázka rozdělena na několik samostatných zakázek, avšak s věcně obdobným a souvisejícím plněním, předpokládané hodnoty za účetní období by při stanovování hodnoty veřejné zakázky a navazujících forem zadávacího řízení byly sečteny a tím by se zabránilo negativnímu dopadu ve smyslu § 13 odst. 3 zákona.[17]

Závěr

K tomu, aby u konkrétního zadavatele nedocházelo k porušení § 13 odst. 3 zákona je vhodné vytvořit vnitřní systém komunikace a mechanizmů, který by mohl vycházet z následujících návrhů.

S ohledem na skutečnost, že posouzení neoprávněnosti rozdělení veřejné zakázky může být a často bývá věcí vysoce odbornou a nikoli právní, je v prvé řadě vhodné správně nastavit pravidla a schvalování pořizování dodávek, služeb či stavebních prací, a to včetně plánu nákupu na celé účetní období. Tento plán je pak v jednotlivých oblastech nezbytné koordinovat jak s odborníky z oblasti právní, tak konkrétní oblasti věcné. Zde opětovně považujeme za vhodné zdůraznit jakousi povinnost zadavatele předvídat svou budoucí poptávku v rámci konkrétního období.

Zakázky je tak potřeba zadávat v širším kontextu poptávky zadavatele. Při určování předmětu veřejné zakázky musí zadavatel brát v úvahu věcnou, místní, časovou a funkční souvislost poptávaného plnění. Vždy je nutné posoudit, zda se v případě jednotlivých řízení jedná o dílčí části předmětu plnění jedné veřejné zakázky, či o samostatné zakázky. Pokud zadavatel veřejnou zakázku rozdělí, musí při stanovení předpokládané hodnoty a následné volbě zadávacího postupu vycházet ze součtu předpokládaných hodnot všech částí. V případě, že zadavateli není zcela zřejmé, zda by k porušení zákona došlo, či nikoli, je možné použít ustanovení zákona o zadávání částí zakázek (§ 98 zákona) – tj. zadavatel vyhlásí jednu zakázku v režimu dle součtu předpokládaných hodnot, tu ovšem rozdělí na části, které jsou pak zadávány samostatně. Na každou část může pak uzavřít smlouvu s jiným dodavatelem. Jako další alternativu je pak možno uvést vždy užití otevřeného řízení, při kterém musí být dodrženy nejpřísnější požadavky na transparentnost zadávacího řízení.

Zadavatel nesmí rozdělit předmět veřejné zakázky tak,aby došlo ke snížení předpokládané hodnoty zakázky pod stanovené finanční limity, a zadavatel tak mohl postupovat “jednodušším“ postupem[18]. Za účelové dělení by rovněž nebyl považován takový postup, pokud by i po rozdělení předmětu veřejné zakázky zůstal zachován přísnější režim zadávání – nadlimitní veřejná zakázka by byla rozdělena na několik částí, z nichž každá by se zadávala v samostatném zadávacím řízení jako nadlimitní veřejná zakázka.

Případný nedostatek finančních prostředků k pokrytí celého plnění lze vyřešit např. zadáním veřejné zakázky jako celku s vhodnou úpravou smluvních podmínek, např. s rozvazovací podmínkou uzavření smlouvy nebo dalšího plnění v závislosti na finančních možnostech zadavatele, příp. rozložením plnění a úhrady za toto plnění v závislosti na finančních možnostech zadavatele, alternativně pak rozložením plnění a úhrady za toto plnění do delšího časového období apod.

Při nejistotě zajištění finančních prostředků na úhradu požadovaného plnění v budoucnu lze využít též institutů opčního práva či rámcové smlouvy[19].

Mgr. Dalibor Černý, advokátní koncipient

Široká 36/5

110 00 Prague 1

Czech Republic

Tel.: +420 221 990 455

Fax: +420 221 990 450

www.konecna-safar.com

[1] Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. S167/2006.

[2] Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. S313/2006.

[3] Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. S035/2008.

[4] Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. S167/2006.

[5] Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. S313/2006.

[6] Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. S035/2008.

[7] Např. zařízení sestávající se z více dílčích částí.

[8] Šebesta, M., Podešva, V., Olík, M., Machurek, T.: Zákon o veřejných zakázkách s komentářem, ASPI Praha, 2006, str. 72.

[9] V této souvislosti též rozumíme jako předmět plnění.

[10] Koninck, C., Ronse, T.: European Public Procurement Law, Wolters Kluwer, 2008, str. 362.

[11] Tamtéž, str. 379.

[12] Uvedená možnost je využitelná typicky u veřejných zakázek na investiční akce, případně u jiných zakázek rozsáhlejšího a ekonomicky významnějšího charakteru, kde jde o veřejné zakázky "nezbytně dělitelné".

[13] Raus, D.: Dělení veřejných zakázek a jejich zadávání po částech, časopis Právní rádce, únor 2008.

[14] Veřejné zakázky nadlimitní mezi veřejné zakázky podlimitní, veřejné zakázky podlimitní mezi zakázky malého rozsahu, případně dokonce veřejné zakázky nadlimitní mezi veřejné zakázky malého rozsahu.

[15] Raus, D.: Dělení veřejných zakázek a jejich zadávání po částech, časopis Právní rádce, únor 2008.

[16] Dle charakteru plnění.

[17] Raus, D.: Dělení veřejných zakázek a jejich zadávání po částech, časopis Právní rádce, únor 2008.

[18] Je tedy možno rozdělit například jednu nadlimitní zakázku na dvě nadlimitní, ale nikoliv na tři podlimitní.

[19] Podrobný rozbor těchto druhů zadávacího řízení ovšem již není předmětem tohoto příspěvku.

Komentáře

Jméno *
Mail
WWW
Opište kód   

Přidat komentář