Cílem tohoto příspěvku je poskytnutí náhledu na možnosti postupu zadavatele veřejné zakázky při zpětném zjištění nesplnění zadávacích podmínek veřejné zakázky v průběhu realizace jejího plnění s ohledem na ustanovení zákona č. 137/2006 Sb. o veřejných zakázkách, v platném znění (dále jen „Zákon“).

 Předně nelze nepodotknout, že situace, jejímž řešením se zabýváme v tomto příspěvku, je nutno považovat za nežádoucí, neboť splnění právě zadávacích podmínek je zásadní pro uvažování o přihlášeném uchazeči jako o potencionálním dodavateli veřejné zakázky a na kontrolu plnění kritérií, jenž jsou obsažena v zadávacích podmínkách, musí zadavatel vynaložit dostatečné úsilí, aby předešel takovým pochybením.

Praktické zkušenosti ovšem ukazují, že obdobným pochybením se nelze v praxi zcela vyhnout, proto toto je zde naším cílem vyřešit otázku, zda vůbec, případně jak je možné zhojit porušení ustanovení Zákona[1], ke kterému v tomto případě došlo.

Proces zjištění porušení zákona

Zákon totiž poskytuje (v praxi zejména uchazečům) dvě možnosti pro upozornění na případná pochybení zadavatele v průběhu výběrového řízení. Tyto možnosti se liší podle fází, ve kterých se výběrové řízení zrovna nachází. První možností dodavatele je podání námitek dle ustanovení § 110 Zákona. Odstavec 2 tohoto ustanovení stanoví, že námitky lze podat proti všem úkonům zadavatele a stěžovatel (pozn. - jak se v souvislosti s námitkami označuje dodavatel) je musí doručit zadavateli do 15 dnů ode dne, kdy se o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dozví, nejpozději však do doby uzavření smlouvy. Na to navazuje ustanovení § 110 odst. 4 Zákona, které stanoví, že námitky proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky nebo proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení z účasti v zadávacím řízení musí stěžovatel doručit zadavateli do 15 dnů ode dne doručení oznámení o výběru nejvhodnější nabídky veřejné zakázky podle § 81 nebo rozhodnutí o vyloučení z účasti v zadávacím řízení. Námitkou podanou v zákonem předepsané lhůtě se musí zadavatel zabývat a její vyřízení tak má charakter suspensivní podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku.[2] Ustanovení § 111 Zákona stanoví, že zadavatel přezkoumá podané námitky v plném rozsahu a do 10 dnů od obdržení námitek odešle stěžovateli písemné rozhodnutí. Dále § 111 Zákona stanoví, že v případě nevyhovění námitkám uvědomí zadavatel stěžovatele o možnosti podat do 10 kalendářních dnů od obdržení zamítavého rozhodnutí návrh Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Tím se dostáváme k (2) druhé z možností. Dle § 111 odst. 5 Zákona nesmí zadavatel před uplynutím lhůty pro podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku. Pokud je řádný[3] návrh podán včas prodlužuje se suspensivní účinek ve vztahu k možnosti uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku na 45 dnů ode dne doručení námitek dodavateli.

Vezmeme-li v potaz základní premisu, tedy že zadavatel již uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku, bylo lze dovodit dva závěry:

- Zadavatel se vypořádal s případnými námitkami stěžovatele, který následně nepodal návrh Úřadu, nebo Úřad shledal v řízení o přezkumu návrh neopodstatněným, a tudíž mohl zadavatel dle Zákona uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku.

- Zadavatel přes zákaz Zákona uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku před vyřízením „opravných prostředků“ (námitek a návrhu) dodavatele tak učinil.

- Zadavatel zákaz Zákona uzavřít smlouvu neporušil, smlouvu uzavřel, a přesto došlo k pochybení právě nesplněním zadávacích podmínek výhercem veřejné zakázky a toto pochybení bylo zjištěno zpětně přímo zadavatelem. Tuto situaci řeší ustanovení § 111 odst. 6 Zákona[4] o autoremeduře kdy extenzivním výkladem lze dovodit, že také po uzavření smlouvy na veřejnou zakázku musí přijmout opatření k nápravě, kterým v tuto chvíli zůstává právě podnět resp. návrh Úřadu na zahájení řízení o přezkoumání svého vlastního postupu.

Z uvedeného je tedy zřejmé, že pro účely tohoto příspěvku mají význam případy uvedené  pod písmeny (b) a (c).

Postup Úřadu

Působnost Úřadu je stanovena v § 112 Zákona. Dle § 112 odst. 2 písm. e) Zákona Úřad[5] kontroluje úkony zadavatele při zadávání veřejných zakázek podle zvláštního právního předpisu[6]   

Dle § 113 Zákona řízení o přezkoumání úkonů zadavatele se zahajuje na písemný návrh stěžovatele (dále jen „navrhovatel“) nebo z moci úřední.  

Nápravná opatření a neplatnost smluv

Dle § 118 odst. 1 Zákona nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele. Je tedy zřejmě, že toto ustanovení se v našem případě neuplatní, neboť již došlo k uzavření smlouvy.

Ustanovení § 118 odst. 2 Zákona stanoví případy, kdy Úřad svým rozhodnutím na základě návrhu podle § 114 odst. 2[7] uloží zákaz plnění smlouvy uzavřené na veřejnou zakázku.

V námi rozebírané situaci přichází v úvahu v souladu s výše uvedeným případ, kdy Úřad uloží zákaz plnění smlouvy uzavřené na veřejnou zakázku z důvodu, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a)[8] a současně správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. d)[9] Zákona.

Zákaz plnění smlouvy představuje podstatný zásah do práv vzniklých smluvním stranám z uzavřené smlouvy na veřejnou zakázku, a proto Zákon obsahuje nástroj zmírnění, který se uplatní ve zvláštních případech. Podle § 118 odst. 3 Zákona totiž Úřad neuloží zákaz plnění smlouvy pokud shledá, že důvody hodné zvláštního zřetele, spojené s veřejným zájmem, vyžadují pokračování plnění smlouvy. Ekonomický zájem na plnění smlouvy může být považován za takový důvod pouze za výjimečných okolností, kdy by přerušení plnění smlouvy vedlo k nepřiměřeným důsledkům. Ekonomické zájmy přímo spojené s dotčenou zakázkou, zejména náklady vyplývající z prodlení při plnění zakázky, náklady spojené se zahájením nového zadávacího řízení, náklady spojené se změnou subjektu plnícího zakázku a náklady spojené s právními povinnostmi vyplývajícími ze zákazu plnění smlouvy, nepředstavují důvody hodné zvláštního zřetele vyžadující pokračování plnění smlouvy.

Jak vyplývá z § 118 odst. 4 Zákona důvody hodné zvláštního zřetele vyžadující pokračování plnění smlouvy musí prokázat zadavatel.

Dle § 118 odst. 5 Zákona je  smlouva na plnění veřejné zakázky neplatná z důvodu nedodržení postupu podle tohoto zákona pouze v případech, kdy Úřad uloží zákaz jejího plnění. Neplatnost z jiných důvodů tím není dotčena. Toto ustanovení považujeme za speciální vůči ustanovení § 39 zákona č. 40/1964 Sb. občanský zákoník, v platném znění.[10]  

Správní delikt

V předchozích odstavcích jsme se zabývali případem, kdy Úřad uloží zákaz plnění uzavřené smlouvy. Důvodem pro takový zákaz je spáchání správních deliktů zadavatelem. K zákazu plnění smlouvy tak přistupuje též pokuta, která činí v případě správních deliktů uvedených v poznámkovém aparátu (ad 8, 9) 5 % ceny zakázky, nebo do 10.000.000,- Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit.[11] Tato sazba se dle § 120 odst. 3 Zákona zvyšuje na dvojnásobek, jestliže se zadavatel dopustí těchto správních deliktů opakovaně. Správní delikt je spáchán opakovaně, pokud před uplynutím 5 let ode dne, kdy rozhodnutí o uložení pokuty za správní delikt nabylo právní moci, byl znovu spáchán týž správní delikt.

Můžeme ovšem uvažovat také o správních deliktech dodavatele. K uzavření smlouvy s dodavatelem, který nesplňoval zadávací podmínky, totiž mohlo dojít také z důvodu, že dodavatel předložil k prokázání splnění kvalifikace informace nebo doklady, které neodpovídají skutečnosti a měly nebo mohly mít vliv na posouzení kvalifikace dodavatele v zadávacím řízení.[12] Za tento správní delikt se uloží pokuta do 10.000.000,-Kč a zákaz plnění veřejných zakázek na dobu 3 let. Dle § 120a odst. 3 Zákona se zákazem plnění veřejných zakázek rozumí zákaz účasti v zadávacím řízení a zákaz uzavřít smlouvu na plnění veřejných zakázek malého rozsahu. Doba 3 let, na kterou se zákaz plnění veřejných zakázek ukládá, začíná dnem, kdy rozhodnutí,  kterým byl uložen zákaz plnění veřejných zakázek, nabylo právní moci.

Ustanovení Zákona o správních deliktech obsahují také liberační důvody. Dle § 121 odst. 1 Zákona právnická osoba za správní delikt neodpovídá, jestliže prokáže, že vynaložila veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránila. Odstavec 2 tohoto ustanovení pak stanoví, že při určení výměry pokuty právnické osobě se přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Byl-li uložen zákaz plnění smlouvy podle § 118 odst. 2, přihlédne se rovněž k tomu, v jakém rozsahu bylo již ze smlouvy plněno. Dle § 121 odst. 3 Zákona odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán. Stejný režim platí pro fyzické osoby při podnikání nebo v přímé souvislosti s ním.[13]

Správní delikty podle Zákona v prvním stupni projednává Úřad.[14]

Shrnutí

Jak již bylo nastíněno v úvodu tohoto příspěvku je předmětná situace velmi problematická a pochybení,díky nimž vznikla, Úřad přísně postihuje. Pomineme-li sankce v podobě vysokých pokut, bude v případě porušení Zákona ze strany zadavatele jistě velmi náročné úspěšně argumentovat důvody zvláštního zřetele hodných, které by vyžadovaly pokračování plnění smlouvy. Pokud k předmětné situaci došlo vinou dodavatele, který spáchal správní delikt popsaný výše přijde kromě pokuty na pořad i neplatnost smlouvy, kterou lze dovodit ze skutečnosti, že sankce pro dodavatele s sebou nese kromě pokuty také zákaz plnění veřejných zakázek na dobu 3 let.  

Tomáš Hasman, právní asistent

[1] § 76 odst. 1 věta druhá Zákona

[2] § 82 odst. 1 Zákona

[3] Náležitosti návrhu viz § 114 odst. 3 Zákona

[4] Zjistí-li zadavatel v průběhu zadávacího řízení, že některým úkonem porušil zákon, přijme opatření k jeho nápravě i v případě, když proti takovému úkonu námitky neobdržel.

[5] Viz § 43 odst. 5 Zákona

[6] zák. č. 552/1991 o státní kontrole, v platném znění (dále jen „ZSK“)

[7] Toto ustanovení stanoví, že …Navrhovatel se může domáhat pouze uložení zákazu plnění smlouvy. Jelikož ovšem k zahájení řízení o přezkumu úkonů zadavatele může dojít též z moci úřední, není možné chápat odkaz na ustanovení § 114 odst. 2 Zákona stricto sensu a je třeba brát v potaz možnost Úřadu rozhodnout o zákazu plnění smlouvy též v řízení zahájeném z úřední povinnosti.  

[8] Nedodržel postup stanovený Zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

[9] Uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku přes zákazy stanovené Zákonem jak je uvedeno v bodu 2.1

[10] Neplatný je právní úkon, který svým obsahem nebo účelem odporuje zákonu nebo jej obchází anebo se příčí dobrým mravům.

[11] § 120 odst. 2 Zákona

[12] § 120a odst. 1 písm. a) Zákona

[13] § 121 odst. 5 Zákona

[14] § 121 odst. 4 Zákona

Komentáře

Jméno *
Mail
WWW
Opište kód   

Přidat komentář