Vábivá reklama, ve starém právu do r. 2008 reklama uvádějící zvláštní nabídku, je stále obchodní praktikou, u níž kontrola a aplikace práva vyvolává značné pochybnosti. Tento článek je drobným exkurzem do problematiky, kterou budeme společně s jinými nekalými praktikami přednášet na celodenním semináři pro státní dozorové orgány asi v prvním kvartálu příštího roku (termín neurčen).

Zájemci o bližší informace mne mohou kontaktovat na e-mailu: jan.vavrecka(at)seznam.cz 

Vábivá reklama v právu EU

Vábivá reklama vstoupila do práva EU již v roce 2005, a to ve směrnici 2005/29/ES o nekalých obchodních praktikách. Tato směrnice poté vstoupila ve všeobecnou platnost 12. 12. 2007. Směrnice obsahuje ve své příloze I. tuto definici vábivé reklamy:

Vždy klamavou obchodní praktikou je: Výzva ke koupi produktů za určitou cenu, aniž by obchodník zveřejnil důvody, na základě kterých se může domnívat, že nebude sám nebo prostřednictvím jiného obchodníka schopen zajistit dodávku uvedených nebo rovnocenných produktů za cenu platnou pro dané období a v přiměřeném množství vzhledem k povaze produktu, rozsahu reklamy a nabízené ceny (vábivá reklama).

První pokus

Prvním pokusem našeho zákonodárce o provedení vábivé reklamy byla v roce 2006 tzv. reklama uvádějící zvláštní nabídku, provedená do znění zákona č. 40/1995 Sb. o regulaci reklamy (ZoRR), tímto způsobem:

§2b (1) Zakazuje se reklama uvádějící zvláštní nabídku zboží v případech, kdy prodávajícímu jako zpracovateli nebo zadavateli reklamy je známo, nebo může předpokládat, že není nebo nebude schopen zajistit nabízené zboží v množství, které odpovídá očekávané poptávce, a to s ohledem na rozsah nebo způsob šíření reklamy, povahu zboží nebo nabízenou cenu, anebo pokud v reklamě neuvede, jaké množství zboží bude v rámci zvláštní nabídky v jednotlivých provozovnách nabízeno k prodeji.

§2b (2) V reklamě uvádějící zvláštní nabídku musí být jednoznačně uvedeno datum, ke kterému nabídka končí. Jestliže zvláštní nabídka v den uveřejnění reklamy ještě nezačala platit, musí být v reklamě také uvedeno datum začátku období, během něhož zvláštní cena nebo jiné podmínky budou platit.

Nutno přiznat, že to byl způsob docela zdařilý, v mnoha ohledech i více funkční a přesnější než právo EU. Na straně druhé právě některé jeho výhody byly určitou „nekonformitou“ vůči obsahu práva EU. Již v provedení regulace primárně obchodní praktiky vůči spotřebiteli v zákoně o regulaci reklamy lze shledat mnoho zajímavých odlišností.

Druhý pokus přišel v souvislosti s uceleným provedením směrnice 2005/29/ES do znění zákona č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele (ZoS). Zde dopadlo provedení práva EU velmi konformním způsobem takto:

Vždy klamavou obchodní praktikou je, pokud obchodník: d) nabízí ke koupi výrobky nebo služby za určitou cenu, aniž by zveřejnil důvody, na jejichž základě se může domnívat, že nebude sám nebo prostřednictvím jiného podnikatele schopen zajistit dodávku uvedených nebo rovnocenných výrobků nebo služeb za cenu platnou pro dané období a v přiměřeném množství vzhledem k povaze výrobku nebo služby, rozsahu reklamy a nabízené ceny (vábivá reklama).

Tři podmínky vábivé reklamy

Ze znění tohoto práva můžeme extrahovat tři definiční podmínky vábivé reklamy. První podmínkou je nutná existence a tedy přítomnost právě cenové nabídky výrobku či služby. Vábení na dárky, necenové výhody či jiné benefity nemůže již založit skutkovou podstatu vábivé reklamy. Je to vysloveně hloupé, protože každý reklamní panáček ví, že „vábivý efekt“ dosažený touto technikou je de facto stejný. Holt je to právo EU a více regulovat jej v tomto plně harmonizovaném obsahu nemůžeme.

Druhou podmínkou vábivé reklamy je existence „zvýhodnění“, formulovaná zde dosti neurčitě jako „určitá cena“. Ona určitá cena pak z merita věci nemůže být vyšší než obvyklá, ani stejná jako obvyklá, ale jedině nižší než obvyklá a tedy obecně vábivá. Je otázkou, jak by bylo nahlíženo na cenovou nabídku objektivně nevábivou, kterou by však obchodník prezentoval jako neskutečně výhodnou – tedy pouze vytvářel klamavé zdání cenového zvýhodnění. Domnívám se, že definice vábivé reklamy tyto situace, které jsou současně klamavou obchodní praktikou jiného typu, nevylučuje.

Třetí a nejproblematičtější podmínkou je velmi záhadná formulace tohoto obsahu: ...aniž by (obchodník) zveřejnil důvody, na jejichž základě se může domnívat, že nebude sám nebo prostřednictvím jiného podnikatele schopen zajistit dodávku uvedených nebo rovnocenných výrobků nebo služeb za cenu platnou pro dané období a v přiměřeném množství vzhledem k... Hodně formalistický přístup bez předsudků, nás nakonec k řešení obsahu této podmínky přivede. Zjistíme, že:

Pokud jsou naplněny první dvě podmínky a obchodník by se dopustil vábivé reklamy, kdyby vyvolal takové očekávání na straně spotřebitelů, které by nebyl přiměřeně schopen uspokojit, může se ještě ze skutkové podstaty vábivé reklamy preventivně vyvléknout. Dosáhne toho tím způsobem, pokud ve své reklamě přímo explicitně uvede důvody, které mohou způsobit (které mohou být příčinou), že nedokáže přiměřeně uspokojit reklamou evokovanou poptávku.

Klíčovým problémem celého tématu je tedy otázka, uvedení jakých důvodů dostatečně vyviňuje obchodníka ze spáchání vábivé reklamy, ačkoliv to s vábením „trochu přehnal“ a jaké důvody jej již vyvinit nemohou. Na tento problém rozhodně není správné nazírat úředně-formalistickým způsobem, tzv., že jakékoliv uvedené důvody již zabraňují právní kvalifikaci vábivé reklamy. Správným úhlem pohledu je jedině legitimní očekávání na straně spotřebitele a dosažení jeho kvalitativní změny způsobem komerční komunikace obchodníka. A to je velmi složité. Lze rozvíjet mnohé dílčí typizované modely pro různé situace, ve kterých dojdeme právní úvahou k navzájem odlišným závěrům.

Do vyprodání zásob  

Jako klíčové legalizační kouzelné slovo se dnes pro velkou většinu vábivé reklamy používá „do vyprodání zásob“. Je však tato komunikace samostatně vůbec způsobilá racionalizovat očekávání na straně průměrného spotřebitele stran pravděpodobnosti dostupnosti zvýhodněné nabídky? Vždyť na skladě v hypermarketu by poté mohly být stále jen 2 kusy zlevněných DVD i při TV prováděné reklamě „do vyprodání zásob“! Takový univerzální výklad je objektivně nesprávný a rozhodné faktory musí nutně ležet především v jiných okolnostech obchodníkovy praktiky. Nezapomínejme, že cílem směrnice 2005/29/ES není primárně ochrana zájmů obchodníka v obtížné situaci, ale ochrana zájmů spotřebitele v situaci, kdy může být snadno napálen i pouze špatně odhadnutými praktikami jinak slušných obchodníků.

Závěrem

Dořešení problému si s dovolením ponechám na náš školní seminář pro odbornou veřejnost. (Dostatečně korektní zpracování by bylo značně obsáhlé.)  Přidáme regulaci používání slov ZDARMA, GRATIS, BEZPLATNĚ a nafotíme k tomu zcela obvyklý stav na pultech našich supermarketů a lékáren včetně TV spotů na mnoho výrobků s 30% svého obsahu v krabičce ZDARMA. Společně se pak zamyslíme, zda si právo EU dělá blázny z nás, nebo tady naši obchodníci považují za neškodného šaška evropského zákonodárce a všechny naše dozorové orgány.

A nyní ještě musím říct, že tohle je reklama, aby tento článek nikdo nepovažoval za skrytou reklamu. Vtipně jsem to udělal až na konci, kdy už jste si reklamu přečetli, jak je zvykem u většiny našich reklamních agentur, kterým tahle finta stále prochází. (Tak doufám, že mně také...)   

MUDr. Jan Vavrečka 

Katedra podnikového a evropského práva Fakulty mezinárodních vztahů VŠE v Praze

Nám. W. Churchilla 4, 130 67 Praha 3

Komentáře

Jméno *
Mail
WWW
Opište kód   

Přidat komentář